关于法律共同体的构建

关于法律共同体的构建

 

上海交通大学凯原法学院院长 季卫东 

 

党的十八大、特别是十八届三中全会以来，作为国家治理体系现代化主要指标的法治受到空前重视，民众对严格执法、公正司法的期待也有了大幅度提升。在此背景下，怎样加快“法治中国”建设的进程、真正落实公平正义原则，成为一项牵动全局的、迫切的中心工作。

 

但在现阶段的中国，推行法治不得不面对路径依赖的事实和过渡期的特殊形势，切忌仅凭理念、教条、舶来品、既有框架闭门造车，更不能陷入“口号治国”式的语言游戏之中。为此，首先需要对实践中无法回避的问题以及有效治理的需求进行梳理，明确界定今后制度创新的目标和通道。

 

顶层设计的三个向度

 

在我看来，现代法治国家的顶层设计必须综合考虑以下三个基本向度。

 

第一，主权学说和政治决断力。也就是说，为了形成统一的国内市场，增强行政效率，应该确立全国整合化的秩序，避免某种被放任的自由最终导致执政者举棋不定的状态。特别是在过去十余年间，种种原因已经造成或者进一步强化了“制度之中有土制度、规则之中有潜规则”、“上有政策、下有对策”的拼图格局，在此意义上，卡尔·施密特所强调的主权者决断并非无稽之谈，在中国的语境里，主权的话语又分为两组，一曰坚持党的领导，二曰坚持人民当家做主。但是，这两者勾连的各种制度环节，特别是程序要件还有待进一步完备。

 

第二，规范体系和法律共同体。通过主权概念加强决断和单一秩序的政治主张，始终会遭遇权力过度集中的指责以及加剧结构性腐败的危险。为此，应该对极其强大的支配者意志加以约束，通过行为规范、程序以及根据个人权利的各种追诉活动把权力关到制度的笼子里，这就是依法治国的基本逻辑，也是现代国家治理的“日常状态”。

 

第三，操作技术和制度合理化。在决策者的决断与普遍遵循的规范之间要达成符合实际情况的平衡，还需要各种具体的机制和举措来适当运作，需要保留一定的弹性空间，其中特别值得重视的问题是如何坚持统治理性，防止裁量权被滥用。

 

一般而言，中国的文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足。正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。然而我们必须清醒地认识到，遵守法律只是道德的底线，德治的要求远比法治难得多。如果一个人连法律规则都不能遵守，怎能指望他践行道德的更高标准？在这个意义上也可以说，法律秩序不立，道德理念就根本无从谈起。

 

在这样的语境里，为了确保法律落到实处、收到实效，反倒更应该强调法律的工具理性和反思理性，并为公民依法维权的活动提供充分的保障，包括律师们寻找法律漏洞的技术竞赛。也就是说，把道德问题尽量转换成程序和专业技术问题来处理。

 

司法体制改革的杠杆与支点

 

在司法改革方面，还不得不指出一个最重要的出发点：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及涵义。

 

从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威，但却又受制于作为法律监督机构的检察院。对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限，而只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致审判活动以最高人民检察院、全国人大常委会、国务院法制办以及信访系统为枢纽，在法院外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。

 

另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行节制。就法律监督而言，全国人大常委会、中央纪委监察部、信访系统等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的界限变得非常暧昧。

 

只要上述体外循环圈没有打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，人民法院和人民检察院各自依法独立公正行使审判权和检察权就难以真正推动。

 

种种迹象告诉我们：司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，而必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。

 

另外，要打破前述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个有百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。

 

作为对法律解释和判断的终局性机关，应该有权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释。反过来看，承认最高人民法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，十八届三中全会提出的进一步健全宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也难以落到实处。