论法院对法律服务市场的有限介入

论法院对法律服务市场的有限介入

 

江西省九江市中级人民法院 王烜城 陈景华

 

制度的源始并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践。

 

——【英】哈耶克

 

法官与律师的健康、理性关系对于民事诉讼秩序有着重要影响。【1】当下，法官与律师之间的关系弊诟较多，非议很大，大多数的重构分析也仅局限于两者之间。打造法官与律师之间的审辩（代理）关系、协同关系、诤友关系、君子关系?【2】，需要科学的制度设计。本文将跳出法官与律师这种身份的分析框架，试图从法院与法律服务市场之间的关系切入，尝试在更为宽阔的环境和一定的社会结构中去获得新的认识。

 

一、场景展示：法律服务市场“乱”象丛生

 

1980年代，美国学者海因茨和劳曼提出“两个半球”理论，即律师业有为大型企业服务的律师和为个人服务的律师之间的分化。【3】现实中，我国的法律服务市场也存在服务的分化，一种为主要从事诉讼业务的律师，另一种为主要从事非诉讼业务的律师。本文所讨论的法律服务市场是以前一种主要从事诉讼业务的律师为服务主体形成的市场。

 

1、服务主体多元化，转委托现象滋生。《民事诉讼法》规定，律师、基层法律工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以作为民事诉讼的代理人。现实中，还有许多诸如咨询、代办、事务代理之类的公司参与到法律服务市场中，诉讼时再由律师或公民代理。从市场准入资格而言，律师比基层法律工作者严格，而公民代理只需有法定的关联或推荐即可，但所谓推荐很难成为有志于从事法律服务行业的人的实际障碍。不同准入条件的人在法律服务市场中处于同一起跑线展开竞争，律师因为法律专业知识更强而占据主导地位，基层法律服务工作者和公民代理选择的案件类型大多是传统的民事案件，比如离婚、损害赔偿等案件类型。基层法律服务工作者和公民代理的职业管理较律师要弱，在竞争中注重强化沟通社会关系方面的能力。这种标准不一的多元主体竞争局面一方面是法律服务市场需求多样化的需要，但另一方面极易出现法律工作者和公民代理挤占市场的现象，不利于法律服务市场的长期健康发展。法律服务市场的蓬勃发展和服务主体的多元化，必将造成市场内部服务主体的分工，使得转委托现象滋生。当某些代理人在案源上占据垄断地位，有些代理人会选择直接抽取一定费用然后将案件交由其他人代理，自己署个名，甚至不署名。还有一种情况，一些人试图在法律服务市场牟利，却缺乏相应法律知识，而介绍代理人以牟利。转委托现象让法律服务市场中的社会关系因素进一步放大，打击了以专业法律立足的法律人。

 

2、服务理念商业化，诉讼诚信相对缺失。法律服务市场业已成为拜金主义重灾区。一者从事法律职业时价值观让位于实务主义，活得更好成为法律人优先甚至唯一考虑的问题；二者法律服务的质量难以标准化，金钱成为了判断法律人是否职业成功的唯一标准；三者如若法律人缺少了价值观支持，他们理性的一面将使他们更容易放下伦理、道德的约束去追求利益。严重商业化的法律服务市场造成的一个明显的消极后果就是，诉讼欺诈案件层出不穷，诉讼诚信呈下降趋势，比如代理人帮助当事人虚构案件、制造虚假证据等等。诉讼技巧被强调到偏离事实与法律的轨道，对法律的敬畏之心被消解殆尽。同时，严重的商业化也引诱了大量社会各界人士往法律服务市场挤，对请托之风起到了推波助澜的作用。

 

3、竞争手段泛化，法律专业素质权重不高。从律师收入普遍高于法官可以判断，法律服务市场已发展成为产值很高的市场，同时法律服务的成本并不高，所以这是一个投入产出比高启的市场，竞争非常激烈。从1987到2003年，基层法律服务工作者增长了52%，律师增长了291%，二者之间的互补关系转变为争案源的紧张关系。【4】竞争手段早已不仅仅限于法律专业素质本身。事实上，在传统民事案件领域要求的法律专业知识门槛并不是很高，由此造成竞争手段日益泛化。通常的竞争手段包括：增加社会知名度、提高社会地位、加强与社会各界的联系、注重与政法机关保持良好关系等等。这其中也包含了律师要求对社会发挥更大作用的积极因素。负面影响也是显而易见的，律师作为法律人的固有特质被淡化了，律师的专业技能成为了从属于社会沟通能力的次要能力。

 

4、收费协商封闭化，法律干预不足。由于法律服务事项的私密性，法律服务本身的技术性，当事人与代理人就法律服务的协商过程处于一种比较封闭的状态，尤其体现在收费上。虽然法律有关于律师收费的规定，也规定了公民代理不得收取代理费，但这些规定基本没有得到落实。现实的情况是代理费的收取既不公开，也少有人管，且风险代理日益普遍，甚至许多人身损害赔偿案件都有比例较高的代理约定。风险代理中约定的过高收益，使得律师和代理人有太大的动力去突破诉讼伦理要求，比如恶意降低当事人的权利救济期望以获得有利的风险代理约定；也会增加律师和代理人向不良法官行贿的腐败风险。即使在固定收费中，律师和代理人往往也会以开支的名义向当事人另行收取律师费用。笔者认为，法律服务市场收费的不规范、不公开、监管松是该市场趋于劣质的根本原因。

 

二、结构固化：法律服务市场与法院的不对称互动

 

法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。【5】从当事人角度来说，民事诉讼在其委托代理人时就开始了，但就法院而言，民事诉讼是从当事人起诉时开始的。民事案件审理、执行终结，当事人与其代理人之间可能还要进行代理费结算。可见，法律服务市场的起、止时间与法院的民事诉讼过程并不完全等同。但是法律服务的主要工作内容是在法院完成的。

 

1、法院裁判决定法律服务结果。我国现行的民事诉讼模式虽然为当事人主义模式，审判权很大程度上受制于诉权，但是由于实体公正的更为看重、社会效果的强调、案结事了的指导思想，使得民事诉讼模式中仍然保留着相当程度的职权主义痕迹。如此，加上自由裁量权的客观存在，律师对案件裁判的影响程度显然要远低于法官对案件裁判的影响。不同的律师很难说就会有不同的裁判结果，而不同的法官极可能产生有差异的裁判结果。法律服务市场中的最终服务结果就会在更大程度上受法官影响，而不是受提供法律服务的律师影响。这样，律师的一项重要工作内容就演变成了怎样影响法官。由于法院内部有自己的裁判机制，律师也会努力去影响与裁判机制有关的法官。

 

2、法院评价左右法律服务评价。因为法律禁止律师做广告，所以法律服务市场中，当事人找律师一般依照的都是熟人的介绍，而当事人最为看重的律师素质就是在受理法院的影响力。虽然法律服务市场内也会形成不同律师的不同评价，但是这种评价对当事人的委托影响甚小。所以律师对在法院受到何种程度的“待遇”非常敏感，比如有的律师会在当事人面前尽量表现出与法官的良好关系，有的律师会因为法官在细节上的不平等对待抱怨三分。由于法院的评价对当事人的委托行为有重大影响，律师一般不会开罪于法院和法官，这样律师作为法律职业人的独立性会减损。

 

3、信息不对称的客观存在。在法律服务市场和法院之间存在着严重的信息不对称。律师介于当事人和法官之间，出于委托的信任，当事人会将真实情况和想法向律师托盘而出，而法官如想与当事人交流意见，因为当事人法律知识的欠缺，也会选择先同律师沟通，这样，从信息获取的角度，律师无疑处于优势地位。这种优势地位实际上就赋予了律师在与当事人、法官交流时的极大话语优势。一方面法院和法官的工作表现、裁判公正程度，律师的说法会极大地影响当事人；另一方面法官也会在与律师的沟通中不断获取当事人的真实意图。往往，胜诉案件的律师在法院赞扬司法公正，在当事人面前将胜诉之功归于自己；败诉案件的律师则推诿责任，将败诉原因解释为法律外因素，让当事人寻求诉讼外救济。

 

4、利益共同体较易形成。法律服务市场和法院本应分道而行，法律服务市场自有其运行轨迹，而法院则中立依法裁判。但是由于法律服务市场与法院裁判之间难以割舍的关系，造成法律服务市场强烈的向法院扩张的冲动，而法院内部一些不良法官的寻租行为正好满足了这种需要，这样利益共同体就极易形成。利益共同体的存在客观上就把法院置于法律服务市场之内，将民事诉讼本身放进了法律服务的利益链中，其对法治及司法权威的严重后果自不必多言。利益共同体一旦形成，其对法律服务市场的态度肯定是乐见其愈发商业化而不理不睬；利益共同体中的人会因为利益的一致而抛却法律职业共同体的应有价值操守，从法治进程的推动者演变为只图一己之私的绊脚石。

 

通过上述分析，可以得出结论，在既定的法院与法律服务市场的框架内，去建立健康、理性的法官与律师的关系是一项不可能完成的任务。事实上，关于法官与律师的关系，理论界讨论很多，司法实务界也拿出了许多办法，但是目前来看，效果并不是很好，根本的方法还是要改变目前法院与法律服务市场的框架结构。

 

三、介入的理由：法律服务市场的自身缺陷

 

社会主义市场经济体制下，法律服务的市场化是必然的选择。事实上，我国律师事务所由国办所向合伙所、个人所转变、发展的过程本身就是法律服务不断市场化的过程。法律服务市场化的积极作用非常明显，比如解决了法律服务供应不足的问题、促进了人民法律意识的增强等等。但是法律服务市场化也面临着自身难以克服的深刻矛盾。

 

1、法律职业不可或缺的公共性。所谓法律职业主义就是：认同、鼓吹或者追求行业之专业性、公共性和自治性，并视法律行业为“职业”的理念、实践或者理论。自20世纪70年代以来，西方律师行业遭受“职业危机”，罪魁祸首就是商业化模式的渗透，引发了伦理的危机、理念的危机、感觉的危机和地位的危机。我国也有律师认为，律师职业的定位就是依法最大限度地去维护委托人的权益，律师并不代表公正，也不代表邪恶。有学者经过整理认为，我国律师界对自己职业的认识和期望，主流的观点是：“以赚钱为目的的法律技术师”。一个仅有“专业技术”而缺乏对公共利益关怀的“职业”，为了强化律师在市场竞争中的优势，在逐利心态的驱动下，也极有蜕化为一种纯粹的利益共同体的危险。在这种背景下，自律机制往往难以启动，如果没有外力推动，就无法重振纲纪。【6】而且，法律服务市场的唯利是图最后必然传导进入司法，部分司法人员罔顾国法，有损司法形象。

 

2、市场趋利性与法律职业公共性的内在矛盾。法律服务市场化后，趋利性就会渐渐成为法律服务的价值取向之一。这一点在当前的我国法律服务市场表现得尤其明显，年收入成为律师之间互相评价的核心指标，也是律师是否成功的决定性指标。律师作为自由职业者，物质利益取向是其生存和体面生活的必需，无可厚非。趋利性和法律职业的公共性并存于法律服务市场之中，但这两者一是从供给的个人主义出发，一者是从需求的公共立场出发，两者需要平衡。现实的问题在于，趋利性的强烈展示已将法律职业的公共性压制或掩盖掉了。如若对法律服务市场采取绝对的市场主义观点，任其发展，将法律职业的公共性仅寄托于律师自身的觉悟，那么只会造成现在的局面。笔者认为，挽救法律职业公共性的根本出入在于用公开的办法限制趋利性的无限放大。

 

3、服务需求的偶然性与服务供给的专业性的不平衡。法律服务市场从供需两端来分析，是个非常不平衡的市场。从服务需求来说，当事人进入诉讼是极为偶尔的事，很少有人总是在诉讼中，但就服务供给而言，法律服务需要极为专业的技能。服务需求的偶然性赋予了法律服务“一次性”的特点，服务需求很难比较服务供给的质量，也就很难对服务供给发挥淘汰功能，很难发挥引导市场的功能。所以说，法律服务市场整体上是一个供给端占绝对优势的市场。供给端占绝对优势，叠加前文所述的供给的个人主义立场，那么法律服务市场的不断优化是难以期待的，因为法律服务市场的自身市场调节机制已难以发挥作用。运用市场外的力量去平衡服务供给端的绝对优势是必要的。

 

4、服务协商私密性与诉讼活动公开性隐藏的信任冲突。当事人委托、陈述事情经过、协商收费等都是在当事人与律师之间进行，所以法律服务表现出了当事人与律师之间的极强的私密性。在整个法律服务过程中，当事人与律师之间的互相信任都是极为重要的。同时，当事人和律师参与诉讼活动则要求公开进行，这种私密性与公开性兼具的特点也是法律服务市场的显着特征。这里蕴含着当事人的两种信任，一是私密协商中的对律师的信任，一是公开活动中对司法的信任。当两种信任有冲突时，当事人会选择谁？在目前司法公信力持续下滑的背景下，律师基于私密性对当事人讲述的或真或假的司法不公行为，都只会进一步把司法公信力推向下沉。律师在与当事人协商时，到底应否对司法公信力承担一定的塑造责任，目前，并无相关的法律规定和职业规范。笔者认为，所谓公信力，树立不易，维护更难，仅靠法院和法官的努力是远远不够的。

 

四、可能的路径：法院对法律服务市场有限介入的论证

 

法律服务市场的外部性特征非常明显，服务双方的交易能力存在很大的落差，所以说法律服务市场是一个难以通过自治达到自律的市场，必须要有一定的外部因素介入，才能促进其健康发展。

 

1、现行司法行政管理机制的不足。《律师法》第四条规定，司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。现实中，司法行政部门的律管科负责管理的具体事务，而且律管科负责人大多兼了律师协会的秘书长，以前律师协会的会长一般由司法行政部门的领导担任，这些年虽然改为了律师担任，可一般也由司法行政部门的领导担任副会长。这种机制有如下不足：a、司法行政部门既要为律师维权，又要监督、指导律师执业，功能定位上有冲突，实际上，司法行政部门扮演的维权娘家色彩更为浓厚；b、司法行政部门工作人员由于并不处于法律服务市场之中，而法律服务市场的封闭性又较强，他们缺乏对法律服务市场的深入了解；c、司法行政部门在法律服务市场容易滋生部门利益，使得其监管松散，这一点从违规律师受处罚程度不懂不痒可以看出；d、《律师法》对律师惩戒的条款都是选择性规定，采用的是针对相同情形的不同情节来决定惩戒措施，如此一来，监管部门基本上可自由选择惩戒措施；【7】 e、由于律师违纪违法行为往往没有利益冲突的对立面，造成司法行政部门对律师的惩戒外部监督较少，容易造成惩戒大事化小，小事化了。

 

2、法院介入法律服务市场有先天的方便。前面已经分析，法律服务的主要工作内容是在法院的民事诉讼中完成的，这样就使得法院占据先天之利去介入法律服务市场。法院与法律服务市场的连接点有：a、代理人必须向法院提交委托代理手续，法院也需要审查代理人的委托资格和委托权限；b、代理人提供证据和发表意见均是在法院进行，法院出于审理案件的需要必须对证据进行甄别，对意见进行审查；c、当事人与代理人的封闭化状态在法院有可能被打开，法院可以要求当事人一定要到庭；d、法院的裁判文书是代理人为当事人服务的最终结果，而且裁判文书的公开性也能让代理人的法律服务得到公开。法院较之司法行政部门而言，对法律服务市场有更为深入的了解、更为深刻的影响、更为紧密的联系。反过来思考，法律服务市场的劣质化对司法权威的损伤极大，但对司法行政部门而言却负面影响较小。法院介入法律服务市场的必要性和可能性就此产生。

 

3、法院介入法律服务市场的权力依据。法院的司法权本质上是一种判断权，从判断权的性质上讲，欠缺介入法律服务市场的权力属性。那么法院介入法律服务市场的权力正当性是什么？权力作为市场的外部性因素，介入市场的方式有很多，比如审核、登记、信息公开、惩罚等等。现行法律服务市场中，资格需要通过国家统一的考试，执业需要通过行政许可，各种违法违规行为接受行政处罚，可以看出目前权力对法律服务市场的介入，主要体现在准入和惩罚上，而且准入因法律工作者和公民个人代理的存在有些标准不一，惩罚也存在过轻、选择性惩罚和违法违规行为监督不全面的问题，对市场交易行为的介入没有。笔者认为，法院利用其与法律服务市场先天的方便，可以介入法律服务市场中的交易行为。这样做的权力依据在于法院作为国家司法机关，可以公开诉讼活动。当然因法院的司法权本质上是裁判权，所以决定了其对法律服务市场的介入必然是有限的。

 

五、制度安排：法院有限介入的可行性措施

 

前文已经分析，法院决定了法律服务市场的产品，并直接影响着服务质量的评价，虽然这样蕴含着巨大的利益勾连风险，但是这是由诉讼本身的特点决定的，只能通过司法水平和司法公信力的提高来推动法律服务的正向发展，需要警惕的是，劣质的法律服务竞争会渗透到诉讼之中，磨损司法的正当性。所以，法院必须在法律服务市场面前保持主动的正面影响力。法院应当拉开与法律服务市场的距离，制度上应有“隔离带”的设置。

 

1、运用裁判文书公开代理人收费。对法官与律师关系的非议，其核心无外乎利益的勾连，对利益的监督最有效的办法就是公开。目前，法律服务市场的收费几乎成了商业秘密，本来代理人需向法院提交委托代理合同，合同中有收取费用一项，但是从笔者在法院接触的委托代理合同来看，收费约定均是空白，或只是载明收费，并无具体金额。现实中，还存在代理人在代理费之外，以其他各种名义收取费用的现象，甚至有些代理人直接向当事人言明费用是用来请客送礼的，如此种种弊端，其根源就在于收费没有监管。笔者建议，法院应要求当事人或代理人提交有具体收费约定的委托代理合同，并将收费约定载明于判决书以公示。同时，法律应严令禁止代理人收取代理费之外的任何费用。公开收费有以下效果：a、有利于监督；b、防止风险代理的不当采用；c、杜绝公民代理收费；d、方便对律师收入征税；e、净化诉讼风气。

 

2、赋予当事人对超额收费的双倍追索权。公开代理人收费之后，如何防止代理人采取“阴阳合同”的方式规避公开呢？法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够，每个人都相应地尽其所能加以协助是必要的。【8】笔者认为，法律应直接赋予当事人对代理人享有超额收费的双倍追索权。行政权力对法律服务市场的监督往往面临效率地下、难以全覆盖的窘境。对代理人收费的监督，完全可以直接将权利交给当事人。只要是代理人在提交法院的委托代理合同之外收取代理费或其他费用的，不论正当与否，赋予当事人享有双倍追索权。如此一来，代理人乱收费的成本就很高。

 

3、对代理人有损司法公信力言论的审查。开庭时，在告知诉讼权利义务环节，应增加一项内容，向当事人询问其代理人有无有损司法公信力的言论，比如要向法官请客送礼之类，法官应言明纪律要求以正视听，对相关代理人采取相应惩戒措施。目前，代理人为了争取案源，或收取费用，或推卸责任，恣意消费司法公信力的行为非常普遍，常有惊人之语，但此种行为却无需承担任何责任，这极不正常。法院和法官面对此种现象的沉默，无异于自我放逐，随波逐流，浩然正直之气萎缩为自我安慰的借口。法院和法官有责任理直气壮地与一切有损司法公信力的行为公开撇清。

 

4、赋权当事人在诉讼中检举不当代理行为。法律服务市场的低成本、高收益特点容易吸引各色人群以此牟利。以前，法律对公民代理约束较少，新《民诉法》进一步规范了公民代理。但是，笔者认为，法院系统对无节制的公民代理的危害性认识不足，对法律工作者较低门槛的危害性也认识不足。整体而言，公民代理与法律工作者较律师的职业自律要低。现实中，出现了许多公民收费代理的事例，甚至有些“打包”代理，一些不良代理人与一方接触后却为另一方当事人代理等等。笔者认为，法院在诉讼中，应告知当事人有权利检举当事人的不当代理行为。对公民代理要严格审查，不符合法定条件的，一律不准许代理。

 

5、法院参与律师惩戒。律师惩戒对规范律师行为，从而带动整个法律服务市场的净化有非常重要的作用。但是，目前的现状往往是贪赃枉法的法官无人同情，而向法官行“勾兑”之事的律师却极易被公众和司法行政机关轻轻放过。笔者认为，法院有必要参与到律师惩戒中去。那种认为律师惩戒与法院无关的观点是及其有害的。如法院只是管理、监督自己的法官，而对法律服务市场的污浊之气不闻不问，抱着清者自清、浊者自浊的态度，完全是忽视外部环境的做法，有意无意之间彰显着底气不足。只有对自己要求高，才会对别人要求高；也只有对别人要求高，才能实现自己的高要求。

 

我国的法治进程起步较晚，法律信仰的根基也不甚扎实，法律人的自律非常欠缺，在不良社会风气的影响下，公众对司法人员职业操守的信任感还在下滑。我们需要更坚决的态度、更公开的制度、更严厉的措施来建构司法公信力和司法人员的荣耀。

 

注释：

 

【1】 近期出现的上海法官违纪事件，就暴露出了法官与律师之间一些不健康交往带来的对当事人的负面影响。

 

【2】江必新：在法官与律师关系构建研讨会上的讲话，人民法院报2013年8月8日，总第5726期第一版。

 

【3】刘思达：《分化的律师业和职业主义的建构》，《中外法学》2005年第四期第403页。

 

【4】朱景文：《中国法律工作者的职业化分析》，《法学研究》2008年第5期第28页。

 

【5】【美】诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社。

 

【6】李学尧：《法律职业主义》，《法学研究》2005年第6期第14页。

 

【7】比如《律师法》第四十九条规定，律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以上的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任；（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；......（三）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；......。象行贿、故意提供虚假证据这种严重损害诉讼秩序的行为，与法律职业本质就不相容，应当一律吊销执业证书。而目前的这种条文模式，实际上留下了从轻处罚的空间。

 

【8】【德】耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第56页。