数智化社会的法律调控

数智化社会的法律调控

□ 齐延平 （北京理工大学法学院教授）

数智化社会是“架构”于后设机制之上的社会，其为我们提供了一种基于后设机制的时空环境和生产生活场景，确立了社会生产生活的基本组织模式与样态。后设机制成为人与外部世界之间、人与人之间联系的统一纽带、互动的统一后台、归化的统一机制。人在创造着数智化世界，数智化世界也在缔造着人的新本质、新形象，即数智人本质和形象。

在数智化社会中，信息和数据的“公共性”“可共享共用性”“用后不贬值性”等属性使得形成于工业文明时代的生产资料所有制关系发生根本动摇，这是数智化社会关系和法律关系将与既有定式告别的根本经济原因。

在数智化社会中，社会关系主干形态将由垂直等级化向横向水平化、由集中化向分散化演变，传统法律关系公共领域权力运行的主干逻辑不再是一种人与人之间直接的垂直命令与服从关系，而是所有人与数智化工作平台之间的互动工作关系。

在数智化社会中，私领域内的权利形态以及权力与权利关系质变引发的法律功能失调可能更具颠覆性，政府权力、社会权力、私人权利的界分越来越悖论化，因为三者都已服膺于数智化后设机制的统一规制。在三元力量中，国家权力可能会在数智化技术加持下极化，也可能在数智化社会权力面前不堪一击；社会权力在数智化技术加持下可能成为个体权利的最大侵害源；而私人权利在制度设计、操作与运行层面的功能正急速衰退。

数智化后设机制提供了一体化的基础架构，一切社会关系均基于此而生成、互动和发展，这就为我们重整法律调控进路提供了必要性与可能性。

数智化社会的法律先行介入

数智化社会是时空脱域的社会，一方面，其彻底拆除了时空界限和领域边界，将社会关系从实体世界中脱嵌出来，同时将之抛入无边无际的人机互融、虚实同构、算法主导的时空背景和环境之中。另一方面，其赋予了社会关系在时间维度上的不可测度性、在空间维度上的流动性和在社会维度上的互联性，将之抛入无限缠绕的超大规模、超复杂关系之网中，开放性和不确定性成为数智化社会的典型特征，这必然导致聚焦于事后的传统监管机制的降效失能和传统法律调控模式的功能失调。

数智化生存是一种时空流动中的虚实同构生存。流动的空间和无时间之时间成为人类生产生活新的时空背景，一切社会关系要素都是流动性的和数智化的，而且都是通过后设机制这一中继系统发生的，数智人主体作出行为、创设社会关系均基于该机制以及该机制提供的共识公信而进行，无需知道另一方的生物性、社会性、物理性状态。而且该中继系统本身还具有“第三方”隔离功能，隔离了发生关系的各方主体，也隔离了行为原因与行为后果之间的直接联系，法律事后处置逻辑中主体间的因果关系分析不再奏效，或曰会陷入无限循环归因困境之中，这就为脱责提供了理由，为传统进路的法律责任认定和归结制造了不可能。

数智化社会关系本质上是一体“架构化”的，不存在脱离后设机制这一架构的社群规范、市场和法律，也不存在脱离法律基础的社群规范、市场和架构。在法律工程中，施工重点将前移到底层逻辑的法律与技术同构上。法律对人与人关系的调整完全可以通过直接规训、塑造后设机制以及规制作用于该机制的行为而实现。我们不再需要律师，需要的是将法律直接植入我们的设备及周围环境中并由这些设备和环境付诸实施，智能型自动环境自动帮助我们完成决策和自动化执法。

数智化社会的法律先在规制

数智化社会将是一个需要全方位规制且能够实现从宏观入微观、由中枢到末端全方位规制的社会。事前规训与塑造行为和事前阻却不法与违法行为，将成为数智化社会的基础性法律构造技术，责任与义务规则将取代权利规则成为法律规则的主要样态。

规制主义法律规则必然是“先在”预置的，权利主义法学应为规制主义法学所取代。“赋权与救济”模式在现代学术史上终结了法学理论；而在数智化时代，法学理论应终结这一神话，而从规训、塑造与阻却等基本范畴出发，实现自我革新、重构和重建，以法律的算法化预嵌为手段打造法律自动化运行系统，来实现数智化社会中对自由、权利和尊严的切实保障。

数智化社会的法律算法化运行

数智化社会的最大特征在于经验的退隐与退场，技术的凌驾与统御。数智化后设机制统御了世界的一切要素，也摧毁了现行法律关系的建构基础与可能性。后设机制成为人与外部世界之间、人与人之间联系的统一纽带、互动的统一后台、归化的统一机制。法律通过预嵌实现自身的“后设化”，将是法律的续命之本。

数智化后设机制与超复杂社会互动共生的必然结果是对政治、经济、社会乃至哲学、文化和艺术的技术一体化。数智化是新生产生活形态展开的基础，也是现代理性截至目前的终极体现，其确立了法律算法化预嵌和自动运行的逻辑基础。

在数智化社会中，技术统御是全息性的，技术触点是广域弥散状分布的，是深及社会毛细血管与神经末端的。法律规则将通过代码化处理内嵌于数智化社会的后设机制之中，内嵌于一切必要的时空场景及行为流程之中，构成数智化社会运行的神经系统、运行轨道和尺度边界，进而实现法律的算法化自动运行。

在法律算法化预嵌过程中，要确保法律规则和原则、法律价值和文化、法律功能和目标不受减损，需要确立的原则是“法律先于技术”“法律融入技术”“法律归化技术”。在法治国家的版图中，只有法律之治而无技术之治；在法哲学之眼中，数智化技术也仅仅是法治的工具、手段和载体。

法律的算法化也就是法律整体上的“智能合约化”，不仅是指一个具体智能合约化了的交易的自动运行，更是指各领域的“一般性”法律法规在整体上的智能合约化及其自动运行，也就是包括宪法在内的整个法律体系的智能合约化自动运行，这将是一场前所未有的法律革命。传统意义的“法律文本”将成为这一机制建设和运行的“剧本”或“说明书”，而不再是法律人工操作的指南。法律算法化预嵌及自动运行将成为法律实践常态，而法律的人工操作将成为非常态。

法律算法化运行的反思平衡

构成前数智化社会及其制度DNA密码的概念、范畴及框架，比如国家与公民、阶级与阶层、主权与人权、权利与义务、公域与私域、公权与私权、公法与私法等，在应对数智化生存催生的新挑战和新问题时正日渐降效失能。法律事实、法律关系、法律责任等法律核心概念需要重新铸造，法律功能与法律作用发挥的技术路径需要重新打造。法律将通过行为前的环境控制和行为控制，直接对人们的行为予以规训和塑造，直接阻却不法与违法行为的发生，司法的事后介入将成为异常情形的特殊处理机制，而不再是常规化机制。

数智化将人类推向了新的自由高地，但同时也意味着将人类推入了新的监狱之中。世界正被彻底算法化，法律算法化只不过是其中的一个必然维度罢了。我们必须时刻关注数智化发展动态，必须同步为之注入人文价值，为之套牢法律之轭。数智化在改变一切，但这并不意味着世界就一定是变得更好了。我们只能说，传统问题有的可以借助数智化获得完美解决，但更多的问题却在技术的加持下变得更加隐蔽化、复杂化乃至恶化了。

数智化后设机制走向权力极化将不可避免，我们需要建立持久的反思与平衡机制。数字鸿沟导致的不平等前所未有，大数据技术应用加剧歧视与偏见，人工智能技术应用触及人的尊严与主体性等最敏感的领域。面对种种风险与挑战，法哲学之眼需要有意与数智化拉开距离，时刻从人的自然属性、人类命运和正义视角对法律算法化自动运行作出审视与反思。

原文刊载于《中国法学》2022年第1期